SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 547 18Referencia: Nulidad parcial de la Sentencia C-041 de 2017, presentada por los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio MarínExpedientes acumulados D-11443 y D-11467Magistrados ponentes: Antonio José Lizarazo Ocampo José Fernando Reyes CuartasConfusión entre cosa juzgada y precedente: un mal precedente para la cosa juzgadaCon el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, me aparto de lo resuelto en el Auto 547 de 2018, que declaró la nulidad del numeral segundo de la Sentencia C-041 de 2017, “por violación de la cosa juzgada constitucional con lo resuelto en las Sentencias C-666 de 2010 reiterado en la Sentencia C-889 de 2012” , porque la Sentencia C-041 de 2017 no desconoció la cosa juzgada formal, en relación con las sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 2012, y tampoco se configuraron los supuestos para considerar acreditada la cosa juzgada material. En mi opinión, la mayoría de la Sala Plena lo que declaró en el fondo fue un presunto vicio por desconocimiento de precedente, cuando en sede de constitucionalidad no existe una causal de nulidad por tal motivo y, de haberse considerado, debió asumir la carga de sustentarlo de manera expresa.La decisión de la mayoría se sintetizó en los siguientes términos:“se produjo una violación de la cosa juzgada formal contenido en las Sentencias C-666 de 2010 que fue reiterado en la Sentencia C-889 de 2012 ya que en estas decisiones se estableció como ´ratio decidendi´ que se declaraba constitucional de manera condicionada el mismo contenido normativo, que se analizó en la Sentencia C-041de 2017, es decir el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 que contiene las excepciones al maltrato animal antes referidas.” (consideración 96, párrafo 3); y, “La cosa juzgada de esta decisión (sentencia C-666 de 2010) fue reiterada en la Sentencia C-889 de 2012 que aunque se refiere a otra (sic) normas y cargos, se basaron en la ratio decidendi de la Sentencia C-666 de 2010 en lo referente a que únicamente el legislador puede llegar a regular estas prácticas incluso con posibilidad de prohibirlas, y teniendo en cuenta los condicionamientos previstos en dicha decisión en atención al principio democrático.” (consideración 98, párrafo 3). A continuación, expongo las razones que justifican los tres motivos ya anunciados, y que me llevaron a suscribir este salvamento de voto. Primero.- No se desconoció la cosa juzgada formal en la Sentencia C-041 de 2017 respecto de las sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 20121. El incidente de nulidad promovido por los ciudadanos Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín contra la Sentencia C-041 de 2017 se fundó en cuatro motivos, prosperando precisamente el relacionado con el desconocimiento de la cosa juzgada formal, en relación con las sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 2012. Para la mayoría de la Sala Plena tal vicio se presentó, específicamente en relación con la Sentencia C-666 de 2010, por cuanto:En la Sentencia C-041 de 2017 se analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 3 del artículo 339B del Código Penal, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1774 de 2016, según el cual, quienes adelantan las conductas previstas en el artículo 7 de la Ley 84 de 1989 no incurren en las sanciones definidas en el mismo Código. El cargo analizado recayó en la lesión al artículo 79 de la Constitución Política, esto es, en la protección del medio ambiente. La decisión fue de inexequibilidad diferida por el término de dos (2) años, para que el Congreso de la República en ese lapso adaptara la legislación a la jurisprudencia constitucional. En la providencia C-666 de 2010, por su parte, se demandó la inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley 84 de 1989 por desconocimiento del deber de protección a los animales en el marco de la garantía del derecho al medio ambiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 7, 136, 287, 311 y 313 de la C.P. La decisión fue de constitucionalidad condicionada, teniendo en cuenta elementos de modo, tiempo y lugar.Según lo afirmado en el Auto 547 de 2018, aunque la demanda que se resolvió en la Sentencia C-041 de 2017 recayó sobre un artículo del Código Penal, tal disposición remite al artículo 7 de la Ley 84 de 1989 y sobre este último hubo un pronunciamiento de exequibilidad condicionada. Por lo anterior, afirmó la mayoría de la Sala Plena, en la Sentencia C-041 de 2017 este Tribunal debió atenerse a lo resuelto en la Sentencia C-666 de 2010; como así no lo hizo, pues declaró una inconstitucionalidad cuando en la anterior oportunidad la decisión fue de constitucionalidad condicionada, se afirmó que el Tribunal incurrió en desconocimiento de la cosa juzgada formal. La modificación del contexto de aplicación de las dos disposiciones, continuó la mayoría en el Auto, no incidía en la identidad objetiva de los asuntos, pues, aunque en un caso se excluye una medida sancionatoria contravencional y en el otro una sanción penal, las excepciones se estructuraron sobre los mismos supuestos: la realización de prácticas, con relevancia cultural, de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas y riñas de gallos.
2. En mi opinión no se incurrió en violación de la cosa juzgada formal porque, para así sea, se requiere que previamente la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre el mismo enunciado normativo o disposición y, como a continuación se evidencia, tal situación no se presentó: Sentencia C-666 de 2010Sentencia C-041 de 2017Disposición demandadaLey 84 de 1989, Estatuto de protección de los animalesCódigo PenalArtículo 7Artículo 339B, parágrafo 32.1. Ahora, podría afirmarse que tal presentación es demasiado formal dado que para que se evidencie la identidad de las disposiciones demandadas debe advertirse el enunciado del artículo 339B, parágrafo 3 del Código Penal. Siguiendo esta línea argumentativa, el parágrafo en cita prescribe que “Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley”. (Subrayas fuera de texto).2.2. Bajo tal enunciado, ¿cuál es el texto del artículo 7 de la Ley 84 de 1989 que se incorpora en el artículo 339B, parágrafo 3 del Código Penal? La respuesta conduce a la siguiente expresión: “el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos”. La disposición sobre la que se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-041 de 2017, en consecuencia, es la siguiente:“Quienes adelanten el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos no serán objeto de las penas previstas en la presente ley”.2.3. La primera parte del cuadro que se presenta a continuación ilustra de mejor manera los enunciados analizados en las dos providencias: Sentencia C-666 de 2010Ley 84 de 1989, artículo 7, Estatuto de protección de los animales Sentencia C-041 de 2017Código Penal, artículo 339B, parágrafo 3Disposición"Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1o y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos""Quienes adelanten el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos no serán objeto de las penas previstas en la presente ley"Significado de la disposición en el contexto normativoNo incurrirá en crueldad para con los animales y, por lo tanto, no se configurará una contravención sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de $100.000,oo, quien efectúe prácticas de rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculosNo incurrirá en el delito contra la vida, la integridad física y emocional de los animales y, por lo tanto, no será condenado a pena de prisión de 12 a 36 meses, inhabilidad especial de 1 a 3 años y multa de 5 a 60 SMLMV, quien efectúe prácticas de rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos2.4. Por lo anterior, la coincidencia entre las dos disposiciones es simplemente la enunciación de unas prácticas con animales no humanos, esto es, una expresión sin contenido normativo alguno. Lo que se predica de dichas actividades es diferente en uno y otro caso, esto es, lo que le da contenido integral a cada una de las disposiciones (y sentido como norma) es aquello de lo cual se predica la referida excepción (un delito y una contravención) y las consecuencia que evita (sanciones disímiles). Cada evento, entonces, es una excepción a una prohibición legal diferente con consecuencias igualmente disímiles. Por lo tanto, los enunciados no son asimilables y no es válido hablar de cosa juzgada formal.2.5. Esta verificación era suficiente para desestimar el cargo de nulidad por presunto desconocimiento del efecto de la cosa juzgada formal en relación con la Sentencia C-666 de 2010, pues es claro que el enunciado del artículo 7 de la Ley 84 de 1989 no es equiparable al del artículo 339B parágrafo 3 del Código Penal. 2.6. Con mayor razón, y esto es algo que incluso es aceptado por la mayoría de la Sala Plena en el Auto 547 de 2018, no se presentó un desconocimiento de la cosa juzgada formal en relación con la Sentencia C-889 de 2012. Al respecto es indicativa la siguiente afirmación de la providencia: “[l]a cosa juzgada de esta decisión [sentencia C-666 de 2010] fue reiterada en la Sentencia C-889 de 2012 que… se refiere a otra (sic) normas y cargos…” (Consideración 98, párrafo 3).En efecto, la providencia del año 2012 estudió la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 916 de 2004 - Reglamento Nacional Taurino (los artículos 14 y 15 y, por integración normativa, los artículos 17, 18 y 19), por, presuntamente, desconocer la autonomía local, al prever una supuesta autorización inmediata para la celebración de espectáculos taurinos en plazas de toros permanentes. En tal escenario, el problema jurídico que se resolvió fue formulado por la Sala Plena en los siguientes términos: ¿Las expresiones demandadas, en tanto sujetan la autorización para el uso de las plazas de toros permanentes a la comunicación del interesado a las autoridades administrativas correspondientes, vulneran la autonomía de las entidades territoriales, porque presuntamente les imponen la obligación de permitir el espectáculo taurino en dichos inmuebles? El parámetro de constitucionalidad en este caso, se cifró en los artículos 1, 7, 136, 287, 311 y 313 de la Constitución Política. En conclusión, sin necesidad de abundar en razones sobre un panorama evidente, tampoco se configuraba la cosa juzgada formal frente a lo resuelto en la Sentencia C-889 de 2012; y, en este marco, la Sala Plena debió rechazar el incidente de nulidad pues su competencia en este tipo de asuntos es restringida a la causal y razones expuestas por quien promueve la solicitud. Segundo.- No se configuró la cosa juzgada material en relación con lo resuelto en la Sentencia C-666 de 20103. Pese a que el cargo invocado por los promotores de la nulidad recayó en el desconocimiento del efecto de cosa juzgada formal y, por lo tanto, atendiendo a la naturaleza del incidente de nulidad a tal argumento debió sujetarse la Sala Plena de la Corte Constitucional, la línea argumentativa planteada en el Auto 547 de 2018 permite inferir que se asumió una justificación más propia de un análisis relacionado con la cosa juzgada material, pues se acudió a determinar el alcance del contexto normativo. No obstante, incluso de haber sido éste el reparo planteado, tampoco se configuraba. 3.1. Respecto a la cosa juzgada material, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que este efecto se configura cuando “existen dos disposiciones distintas que, sin embargo, tienen el mismo contenido normativo. En estos casos, es claro que si ya se dio un juicio de constitucionalidad previo en torno a una de esas disposiciones, este juicio involucra la evaluación del contenido normativo como tal, más allá de los aspectos gramaticales o formales que pueden diferenciar las disposiciones demandadas. Por tanto opera el fenómeno de la cosa juzgada”. Ante la identidad del contenido normativo, no obstante, es claro que las declaraciones previas de exequibilidad no relevan al juez de analizar si “subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad en la decisión previamente adoptada.” Más recientemente, en la Sentencia C-334 de 2017, se precisó que en situaciones en que podría configurarse el efecto de cosa juzgada material, por contar con un pronunciamiento previo de exequibilidad sobre un mismo contenido normativo, “la sentencia anterior podría no constituir una cosa juzgada sino meramente un precedente, del cual la Corte se podría apartar, mediante el ofrecimiento de argumentos con capacidad para demostrar que existen elementos normativos y de hecho que obligan a distinguir entre la regulación material juzgada en el pasado y la regulación material que ahora se propone juzgar. De esta manera, en los supuestos en los cuales un contenido prescriptivo ha sido declarado exequible en precedencia, existe la posibilidad de una sentencia de inexequibilidad posterior.” Bajo estas premisas, a continuación expondré las razones por las cuales considero que (i) no existía identidad entre las normas analizadas en las sentencias C-666 de 2010 y C-041 de 2017, y por lo tanto, no era dable hablar de un presunto desconocimiento de la cosa juzgada material; pero que, incluso de considerarse que las normas eran idénticas, (ii) el contexto exigía un pronunciamiento judicial de fondo. 3.2. El principal elemento a desvirtuar por la mayoría de la Sala Plena para afirmar la identidad normativa consistió en sustentar que el cambio de contexto de las dos normas, las analizadas en las sentencias C-666 de 2010 y C-041 de 2017, no debilitaba su equivalencia. Con tal objeto afirmó¸ simplemente y sin justificación, que se presentaba una identidad objetiva entre aquellas, que radica en que las excepciones reguladas tienen por objeto la misma enunciación de prácticas con animales no humanos. 3.3. Esta conclusión, sin embargo, va en contravía de decisiones previas de la Corte Constitucional en las que se ha sostenido que la modificación de las consecuencias punitivas, a partir de regímenes disímiles, impide concluir la referida identidad. 3.3.1. Así, en la Sentencia C-355 de 2006 se analizó la demanda de inconstitucionalidad presentada, entre otras disposiciones, contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, que prevé: “[a]borto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.” Antes de pronunciarse de fondo, la Sala Plena de la Corte debió preguntarse sobre la existencia o no de cosa juzgada constitucional, dado que en la Sentencia C-133 de 1994 había efectuado el estudio de constitucionalidad frente a una disposición similar, el artículo 343 del Decreto 100 de 1980, Código Penal anterior, que preveía: “[a]borto. La Mujer que causase su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años.” Para este Tribunal, en tales condiciones, no se configuró la cosa juzgada -material-, dado que (i) a partir de enero de 2005 la pena para el delito de aborto en el marco de la Ley 599 de 2000 ascendió, en comparación con la prevista en el artículo 343 del Decreto 100 de 1980, y (ii) el contexto normativo era diferente, procediendo a realizar una pronunciamiento de fondo. Al respecto, precisó lo siguiente:“…en este caso concreto si bien los artículos 343 del Decreto 200 de 1980 y 122 de la Ley 599 de 2000 tienen un contenido similar difieren en cuanto a la pena establecida para el delito de aborto. Cabe recordar, que mediante la Ley 890 de 2004, artículo 14, a partir del primero de enero de 2005 se aumentó la pena para el delito de aborto, por lo tanto no son enunciados normativos idénticos. Adicionalmente, se trata de dos disposiciones contenidas en contextos normativos diferentes pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente.” (Negrilla fuera de texto).3.3.2. Más recientemente, en la Sentencia C-241 de 2012 se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, que inicialmente preveía: “[i]ncesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.” En esta oportunidad, la Corte también se cuestionó sobre su competencia para pronunciarse de fondo sobre la disposición demandada en razón a que, en el pasado, sobre un enunciado similar había proferido un pronunciamiento de constitucionalidad. En efecto, en la Sentencia C-404 de 1998 la Corte declaró que la tipificación del incesto como delito se sujetaba a la Carta Política. En esta primera ocasión, el enunciado demandado era el previsto en el artículo 259 del Decreto 100 de 1980, anterior Código Penal, “[i]ncesto. El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a setenta y dos (72) meses.” En la Sentencia C-241 de 2012 se efectuó un pronunciamiento de fondo, pues desestimó la configuración de cosa juzgada en los siguientes términos: “Por tanto, aunque en la redacción del supuesto fáctico ambos tipos penales – 259 del Decreto 100 de 1980 y 237 de la Ley 599 de 2000- parezcan idénticos, los grados punitivos son distintos y el contexto en el cual se insertan es también disímil, lo cual autoriza al juez constitucional a efectuar control sobre el nuevo precepto.” (Negrilla fuera de texto).4. En los anteriores términos, es claro que para la Corte Constitucional no es irrelevante el ámbito de aplicación de una norma para analizar si su competencia está restringida por el efecto de la cosa juzgada constitucional material. Ahora bien, si en tales oportunidades consideró, incluso dentro de la misma área penal, que no podía afirmarse la configuración de cosa juzgada pues las disposiciones pertenecían a diferentes cuerpos normativos y preveían sanciones disímiles, con mayor razón estos motivos debieron llevar a la Sala Plena a concluir que no se presentaba la identidad normativa en este caso, en el que ni siquiera el ámbito sancionatorio es equiparable, pues mientras en la Sentencia C-041 de 2017 la norma pertenece al régimen penal, en la Sentencia C-666 de 2010 la norma es de contenido contravencional, por lo tanto, no se podía hablar de un presunto desconocimiento de la cosa juzgada material.5. Ahora bien, incuso de admitirse la citada identidad objetiva sostenida por la mayoría de la Sala Plena, considero que la Sentencia C-041 de 2017 dio cuenta de dos tipos de argumentos -de contexto- que, bien valorados, impedían acceder a la nulidad. El primero, relacionado con el escenario sancionatorio de cada una de las normas y, el segundo, con la modificación de un panorama legislativo y jurisprudencial que daba cuenta de un avance en la concreción del mandato de protección de los animales no humanos, luego de 7 años de proferida la Sentencia C-666 de 2010. 5.1. En cuanto a lo primero, la Sentencia C-041 de 2017 tuvo en cuenta la diferencia entre el ejercicio del derecho sancionatorio en los ámbitos contravencional y penal. Esta postura encuentra sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, para la cual, aunque se comparte la aplicación de similares principios, su fuerza es más intensa en materia penal.En este sentido, por constituir un elemento clave de análisis de la Sentencia C-041 de 2017, es preciso referirse al principio de legalidad, que, como garantía comprendida dentro del derecho al derecho al debido proceso, ha sido analizado desde dos dimensiones: una, el principio de mera legalidad, en virtud del cual es competencia del Legislador la definición de los tipos y de las sanciones penales, y otra, el principio de estricta legalidad, que exige la definición precisa, clara e inequívoca de las conductas tipificadas como delito. La exigibilidad de este principio, empero, no es idéntica con independencia del ámbito sancionatorio de que se trate, siendo más estricta, por supuesto, en materia penal que funciona como ultima ratio. Atendiendo a lo anterior, para la Sentencia C-041 de 2017 el Legislador que expidió el artículo 339B parágrafo 3 del Código Penal no tuvo en cuenta al establecer las excepciones ahí previstas que, según lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-666 de 2010, las actividades de rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos no son permitidas en cualquier condición de tiempo, modo y lugar. Por lo anterior, dado que el referido parágrafo revivía la posibilidad de adelantar tales prácticas de manera incondicionada, sin consecuencia sancionatoria, volvía a la situación de déficit de protección animal a la que se hizo referencia en la Sentencia C-666 de 2010. Tal déficit, consideró la Sala Plena en la Sentencia C-041 de 2017, no podía ser zanjado por la Corte Constitucional condicionando el parágrafo 3 del artículo 339B del Código Penal al entendimiento dado por este mismo Tribunal al artículo 7 de la Ley 84 de 1989 en la Sentencia C-666 de 2010, por lo menos, por las siguientes razones. Primera, porque comportaría el desconocimiento del principio de mera legalidad en un sentido, además, bastante problemático, en tanto tendría por efecto restringir una excepción prevista por el Congreso de la República y, en consecuencia, ampliar el ámbito del poder punitivo del Estado. Así, por ejemplo, según el parágrafo 3 del artículo 339B la práctica de corridas de toros no configura un delito contra la vida y la integridad física y emocional de los animales, mientras que de haberse condicionado tal norma a lo decidido en la Sentencia C-666 de 2010, la misma práctica sí podría configurar delito cuando se realice en un sitio que no cuente con una tradición taurina; esto es, en este segundo supuesto quien así ejerciera la actividad estaría incurso en una conducta punible y ello sería como consecuencia de la interpretación dada por el Juez Constitucional y no por una previsión del Legislador, quien cuenta con una amplia facultad de configuración en materia de política criminal. Este debate, debe destacarse, no constituye un asunto novedoso para la Sala Plena de la Corte Constitucional, que ha sostenido en general la incompetencia del Juez de Constitucionalidad para, a través de decisiones condicionadas, ampliar el ámbito de aplicación del derecho punitivo de Estado. En este sentido el análisis realizado en la Sentencia C-671 de 2014 es bastante ilustrativo. En aquella oportunidad se discutió la posible existencia de una omisión legislativa relativa por parte del Legislador al no incluir dentro de las conductas que dan lugar a los delitos de actos de racismo o discriminación, o de hostigamiento, aquellas dirigidas contra las personas en situación de discapacidad, cargo que se desestimó. A continuación, la Sala abordó la posibilidad de proferir un pronunciamiento de constitucionalidad condicionado, como se solicitó en la demanda, con el objeto de incluir al referido grupo como sujeto amparado por los tipos penales. Para resolverlo, se afirmó la existencia de dos vías de aproximación a este tipo de pretensiones. De un lado, la necesidad de valorar la mayor o menor amplitud de la competencia de regulación a cargo del Legislador, advirtiendo cómo en tratándose de preceptos que tienen que ver con la libertad individual (la previsión de delitos y contravenciones) las competencias del Juez Constitucional son reducidas; y, del otro, la importancia de valorar la repercusión de los efectos del fallo en los principios y derechos constitucionales, precisando que por regla general los pronunciamientos sobre normas de derecho penal son de exequibilidad o inexequibilidad simple, y que en aquellos eventos en que los que se adopta una decisión condicionada “el efecto jurídico del mismo no puede consistir en la introducción de los elementos estructurantes del tipo penal que se traduzca en la ampliación del poder punitivo del Estado”. Bajo estas consideraciones (y otras), en la Sentencia C-671 de 2014 la Corte Constitucional negó el pronunciamiento de exequibilidad condicionada siguiendo la regla general de no intervención que implique ampliar el tipo penal. También es interesante el hecho de que la Sentencia C-671 de 2014 da cuenta de algunas excepciones a tal curso de acción, esto es, a la emisión de decisiones condicionadas que implicaron la ampliación del poder punitivo del Estado, como ocurrió con las sentencias C-798 de 2008 y C-029 de 2009, en las que se incluyeron a los integrantes de las uniones homosexuales a tipos penales y causales de agravación, y la C-100 de 2011, referida al delito de desaparición forzada, oportunidad en la que también se incluyó en una causal de agravación punitiva el hecho de que se cometiera contra el cónyuge o el compañero o compañera permanente de algunos sujetos calificados. No obstante debe advertirse que en tales ocasiones existía un mandato de igualdad, proveniente de la Constitución, indiscutible y, en el último caso, se trató de un delito que tiene estándares internacionales que vinculan al Estado.En conclusión, una decisión condicionada en la Sentencia C-041 de 2017 -con referencia a la Sentencia C-666 de 2010-, hubiera implicado desatender el principio de mera legalidad y la referida línea jurisprudencial de la Corte Constitucional.Segunda. Implicaría desconocer el principio de legalidad en estricto sentido, por cuanto, bien entendido el condicionamiento previsto en la Sentencia C-666 de 2010, este Tribunal no fijó una permisión atemporal para la realización de las actividades ya referidas. Veamos, con independencia de la afirmación inicial del condicionamiento -sobre la competencia del Legislador para prohibir absolutamente tales actividades, este Tribunal admitió la excepción prevista en el artículo 7 de la Ley 84 de 1989, “siempre y cuando se eliminen o morigeren en el futuro las conductas especialmente crueles contra ellos [los animales no humanos] en un proceso de adecuación entre expresiones culturales y deberes de protección a la fauna”. Tal previsión, la eliminación o morigeración a futuro, hace parte de las condiciones de aplicación que se hubieran incorporado a la excepción prevista en el artículo 339 B parágrafo 3 del Código Penal, de haberse sujetado su constitucionalidad al condicionamiento de la Sentencia C-666 de 2010, y esto es inaceptable en materia penal, dado que es una cláusula que, aunque fija un sentido claro de avance sobre la protección animal, no determina con claridad qué se puede realizar y qué no a futuro, por lo que la excepción a la sanción penal sería altamente indeterminada.5.2. Además del anterior escenario normativo, como se anunció en el numeral 5 supra, la Sentencia C-041 de 2017 tuvo en cuenta que, luego del estudio de constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 84 de 1989 en la Sentencia C-666 de 2010, tanto el Congreso de la República como este Tribunal han avanzado en el alcance de la defensa de la protección de los animales no humanos. En este sentido, la Sentencia C-041 de 2017 advirtió tal situación en el apartado que tituló como “[l]a evolución de la Ley y de la Jurisprudencia constitucional hacia mayores ámbitos de protección para con los animales”, destacando la expedición de la Ley 1638 de 2013, “por medio de la cual se prohíbe el uso de animales silvestres, ya sean nativos o exóticos, en circos fijos o itinerantes” y la decisión de constitucionalidad sobre algunas de sus disposiciones a través de la Sentencia C-283 de 2014; y, el estudio de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 655 y 658 del Código Civil, que calificaban los animales como “cosas”, y la decisión de la Corte en la Sentencia C-467 de 2016 que les concede la condición de seres sintientes. También es oportuno destacar que, a diferencia de la disposición pre constitucional que motivó la expedición de la Sentencia C-666 de 2010, la Ley 1774 de 2016 reconoció a los animales no humanos como seres sintientes, y elevó a delito las conductas que atentan contra su vida e integridad física y emocional. A partir de tal intervención legislativa, los actos que causen la muerte o lesiones que menoscaben gravemente la salud o integridad física de los animales no humanos (artículo 339A del Código Penal) caen en la órbita penal, mientras que los actos dañinos y crueles contra los animales que no causen la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, generan sanciones de tipo contravencional (artículo 10 de la Ley 84 de 1989). Por lo tanto, para el Legislador la protección de los animales no humanos ameritó una nueva valoración de las conductas más graves contra la integridad de los animales no humanos, llevándolas del escenario contravencional al penal, por considerar que su protección materializa un interés de la mayor relevancia para la vida de una comunidad. 5.3. Por lo tanto, en el contexto de un derecho que vive y se reinterpreta con el objeto de brindar las mejores respuestas posibles a los continuos retos que la sociedad le presenta, es manifiesto que tampoco se configuraba la cosa juzgada material en relación con la Sentencia C-666 de 2010; y, por lo tanto era un deber de la Corte Constitucional pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del artículo 339B parágrafo 3 del Código Penal, atendiendo a las particularidades de su escenario normativo. 5.4. A idéntica conclusión se arriba frente a la Sentencia C-889 de 2012, en relación con la cual no hay que advertir mucho más allá de aquello que se señaló en el considerando 2.6., pues ni las disposiciones ni las normas que se analizaron en tal oportunidad tienen que ver con exclusión de la sanción penal de las siguientes actividades con animales no humanos: “el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos”6. Hasta aquí debe concluirse que: (i) la Sentencia C-041 de 2017 no desconoció el efecto de cosa juzgada formal en relación con la Sentencia C-666 de 2010, dado que las disposiciones que se analizaron en uno y otro caso difieren sustancialmente. Y, (ii) pese a que el anterior análisis era suficiente para que este Tribunal desestimara la petición de nulidad en el Auto 547 de 2018, atendiendo a su alcance restringido, tampoco se configuró el efecto de la cosa juzgada material, en relación con la misma providencia C-666 de 2010, pues el escenario normativo de una y otra norma eran diferentes, lo que desvirtuaba la similitud normativa, y (iii) el contexto jurídico entre el año 2010 y el año 2017 varió, progresó en defensa de la protección a los animales no humanos a partir de una lectura de tres mandatos fundamentales, la Constitución Ecológica, la función social y ecológica de la propiedad privada y la dignidad humana, (iv) por lo que era su obligación proferir un nuevo pronunciamiento.Evidentemente, tampoco se configuró el efecto de la cosa juzgada formal o material en relación con la Sentencia C-889 de 2012, pues en este caso tanto las disposiciones como el contenido normativo demandado y los cargos fueron diferentes a los que asumió la Sentencia C-041 de 2017.Tercero.- Violación al precedente como causal de nulidad de una Sentencia proferida por la Corte Constitucional - Inexistencia de violación al precedente de las sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 2012.
7. Sobre este punto presentaré los siguientes reparos al Auto 547 de 2018.7.1. La mayoría de la Sala Plena intentó demostrar cómo la Sentencia C-041 de 2017 desconoció la cosa juzgada formal de la Sentencia C-666 de 2010 y, por lo tanto, a partir de una respuesta afirmativa (errada, como argumenté previamente) puntualizó que se había desconocido su ratio decidendi, que para la mayoría consistió en la competencia privativa del Legislador para prohibir prácticas como las corridas de toros. Bajo tal comprensión, bien podría concederse que la lesión de la cosa juzgada implica también desconocer las razones fundamentales de la decisión previa. Esto es una cosa. Pero saltar de ahí a afirmar que, aunque no se lesionó la cosa juzgada formal o material se desconoció la ratio decidendi de la Sentencia C-889 de 2012, es algo que nos ubica en otro contexto, pues aquí el desconocimiento del precedente, y no la lesión de la cosa juzgada, se convierte en el motivo de la nulidad. Conceptualmente, esta forma de resolver la nulidad por el Auto del que me separo es confusa y problemática. De hecho, en la consideración 42 se efectúa una reconstrucción de las causales que esta Corporación ha valorado, en su doctrina, como justificantes de la declaración de nulidad, sin precisar si todas ellas son predicables de sentencias de constitucionalidad. Y, por ejemplo, la caracterización del desconocimiento del precedente no lo es, pues remite a las sentencias proferidas por las salas de revisión que se profieren en contra de la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena. La reflexión que cabe es si la Sala Plena avaló la existencia de una causal de nulidad de sentencias de constitucionalidad tras presentarse un desconocimiento del precedente.Y éste es un aspecto que evidentemente la Sala Plena no aborda porque el desconocimiento del precedente se cobijó tras la presunta configuración de la cosa juzgada que, en mi opinión, no se daba frente a la Sentencia C-666 de 2010 y mucho menos aún en relación con la Sentencia C-889 de 2012. Pese a lo anterior, en una especie de pendiente resbaladiza, concluyó que la nulidad se daba por violación de la cosa juzgada constitucional “con lo resuelto en las Sentencias C-666 de 2010 reiterado en la Sentencia C-889 de 2012”, es esto ¿cosa juzgada frente a las dos?, ¿cosa juzgada frente a la primera y desconocimiento del precedente frente a la segunda?7.2. Ahora bien, dado que no se configuraba la lesión de la cosa juzgada frente a ninguna decisión previa, lo que en el fondo se acogió fue, insisto, el desconocimiento del precedente. En mi opinión, tal error -de ser predicable frente a una sentencia de constitucionalidad-tampoco se presentó. De hecho, tener en cuenta la providencia C-666 de 2010 condujo a la Sala Plena a advertir en la Sentencia C-041 de 2017 que la disposición normativa del Código Penal que se cuestionaba, la cual se traducía en una permisión abierta e incondicionada a las prácticas con animales no humanos, era inconstitucional, pues una norma en tal sentido ya había sido descartada por el mismo Tribunal en la Sentencia C-666 de 2010, por no armonizar las prácticas culturales con el deber de protección animal. Tal verificación, sin embargo, ¿exigía una idéntica respuesta? Y, para mí, la respuesta es negativa, dado que el contexto penal, las consecuencias de una decisión condicionada en los términos antes referidos y el mandato fundamental de la Sentencia C-666 de 2010, esto es, de ir hacia adelante en la protección del bienestar animal, así no lo permitía. Es más, el remedio judicial adoptado por la Sentencia C-041 de 2017 fue garante de la competencia del Legislador dado que, precisamente, remitió el asunto para que, en su fuero deliberativo -sin desatender obviamente los mandatos constitucionales-, regulara las referidas excepciones. En estos términos, ¿qué competencia del Congreso de la República pretendió reconocerse en el Auto 547 de 2018, que hubiera sido desatendido en la Sentencia C-041 de 2017?7.3. Finalmente, la referida línea jurisprudencial sobre la competencia exclusiva del Legislador para prohibir absolutamente la tauromaquia amerita una justificación que tampoco el Auto 547 de 2018 asume, pues una cosa es afirmar que (i) para regular una excepción contravencional, los detalles deben ser decididos en el foro democrático (C-666 de 2010), y que (ii) bajo un presupuesto normativo legal de autorización de prácticas con animales (como sucedió en la C-889 de 2012), las autoridades de Policía no contaban con la posibilidad de desconocer su ámbito competencial, y otra sostener que la Corte Constitucional, en el ejercicio de su misión de proteger la guarda y la supremacía de la Constitución, no puede adoptar decisiones que, aunque inciden en la órbita decisional del Congreso obviamente, son indispensables para cumplir su misión constitucional. Aunque, reitero, en la Sentencia C-041 de 2017 la Corte Constitucional garantizó al máximo el principio democrático, lo cierto es que la conclusión de que como Juez de Constitucionalidad tiene absolutamente vedados algunos escenarios, pese a evidenciarse su incompatibilidad con la Norma Superior, tampoco es razonable. Conclusión.-8. Con independencia de la postura que sobre el alcance de la protección de los seres sintientes pueda tenerse, y de si se comparten o no las razones que llevaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional a proferir la Sentencia C-041 de 2017, este salvamento de voto pretendió dar cuenta de cómo la mayoría desconoció y desdibujó herramientas constitucionales con una construcción jurisprudencial sólida.En este sentido, estimo que en el Auto 547 de 2018 se realizó un juicio de nulidad que desbordó los argumentos planteados por los promotores del incidente, y en dicho camino desconoció los contornos de figuras tales como la cosa juzgada y el precedente, en perjuicio del deber de protección de los animales no humanos o seres sintientes y del mandato de progresividad para su satisfacción. Pese a la apariencia de corrección lógica del Auto del que me separo, un estudio a fondo permite evidenciar lo que el uso -desacertado- de la técnica constitucional no puede ocultar, esto es, el desconocimiento de una interpretación constitucional válida ofrecida por la Sala Plena de la Corte al tomar la decisión contenida en la Sentencia C-041 de 2017, bajo el marco constitucional y con respeto por su propia jurisprudencia. En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Subrayado fuera del texto. Indicaron que la norma es tan ambigua y vaga dado “que hoy por hoy ningún ciudadano o residente en el territorio nacional puede saber CON PRECISIÓN – cuál es el alcance de la norma penal-, con cuál conducta se puede llegar al tipo penal cuando de por sí ya la palabra maltratar puede entenderse que es grave. O si es un estrés animal también puede considerarse en cierto momento como delito, como por ejemplo, cuando el amo se va a un viaje de negocios y su perro queda una semana solo” (p. 6 de la demanda). Citaron las sentencias C-133 de 1999 y C-537 de 2009 que indican que se proscribe la vaguedad cuando se trata de tipos penales, ya que los tipos penales en materia penal deben ser inequívocos y precisos y que, “La Corte ha dicho que las conductas que comportan sanciones penales deben ser descritas de tal forma que, antes de realizarse los actos, las personas puedan saber clara, precisa e inequívocamente, qué comportamientos están prohibidos y cuáles no lo están. El incumplimiento de estos requisitos habrá de conducir a la declaración de inexequibilidad de la norma” (Sentencia C-537 de 2009). En su momento el Magistrado Alejandro Linares Cantillo. “Artículo
7. Quedan exceptuados de los expuestos en el inciso 1o. y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos”. Magistrados Ponentes Gabriel Eduardo Mendoza y Jorge Iván Palacio Palacio contó con